O ativo mais importante do mundo não é o dinheiro, é a confiança. O dinheiro só funciona enquanto as pessoas confiam no seu valor. O mesmo vale para o sistema tributário. A sociedade brasileira abraçou as promessas da reforma tributária do consumo disposta a enfrentar uma implementação longa e custosa na expectativa de, ao final, emergir em um sistema mais simples, racional e justo. Para que essa confiança permaneça, é fundamental que as promessas da reforma sejam honradas.
A pretensão de alguns municípios de incluir a CBS e o IBS na base de cálculo do ISS vai na contramão dessa transformação. Ao intentar que os novos tributos ampliem a incidência cumulativa do ISS, introduz-se um mecanismo incompatível com a racionalidade da reforma. Sua inconstitucionalidade decorre da leitura conjunta da não cumulatividade, da neutralidade e dos demais princípios introduzidos pela Emenda Constitucional (EC) nº 132/2023.
O ponto de partida está nos artigos 156-A, parágrafo 1º, VIII, e 195, parágrafo 16, da Constituição. Estes asseguram a não cumulatividade do IBS e da CBS mediante compensação com o tributo cobrado nas aquisições, ressalvadas as exceções constitucionais. O creditamento visa impedir que a tributação se acumule na cadeia econômica e onere artificialmente a produção. Essa garantia deve ser compreendida em sentido substancial. Uma leitura restrita à escrituração dos créditos pode preservar a aparência da não cumulatividade enquanto promove o seu oposto.
Considere-se uma base de ISS de R$ 1.000, com alíquota de 5% e R$ 100 de CBS e IBS incidentes na operação. A inclusão desses R$ 100 elevaria o ISS de R$ 50 para R$ 55. Os R$ 5 adicionais decorreriam apenas da cobrança dos novos tributos, e não de aumento da remuneração do serviço. O eventual crédito dos R$ 100 no novo regime não eliminaria os R$ 5 adicionais de ISS, que não dispõe de sistema geral de compensação para absorvê-los.
Se a inclusão da CBS e do IBS na base do ISS gera ônus adicional irrecuperável por creditamento, esse encargo adicional se converte em custo. A não cumulatividade perde eficácia se um valor recuperável no novo regime puder gerar obrigação irrecuperável no antigo. A solução para se garantir a não cumulatividade substancial é excluir a CBS e o IBS da base municipal.
Há no entanto um argumento contrário, baseado em simples interpretação literal, que deve ser afastado. Os artigos 156-A, parágrafo 1º, IX, e 195, parágrafo 17, excluem IBS e CBS de suas próprias bases, sem mencionar o ISS. O artigo 133 do ADCT, por sua vez, exclui o ISS das bases dos novos tributos, mas não prevê a exclusão no sentido inverso. Disso se poderia concluir que o constituinte teria admitido a inclusão.
Essa conclusão não se sustenta. Não se pode atribuir ao mero silêncio força para afastar as demais normas da reforma. A ausência de proibição não equivale a autorização constitucional. As regras de segregação de bases devem promover a eficácia substancial da não cumulatividade. A proteção seria incompleta se impedisse a cumulatividade no novo regime, mas permitisse cumulatividade reflexa nas mesmas operações.
Não se afirma que toda incidência de tributo sobre tributo seja vedada. Quando a reforma admitiu hipótese de cumulatividade reflexa, o fez expressamente para o Imposto Seletivo, no artigo 153, parágrafo 6º, IV. Sem autorização semelhante para IBS e CBS, a única interpretação compatível com a não cumulatividade exige que a cobrança não produza oneração residual. A partir da reforma, a inclusão de tributos sobre o consumo na base de outros tributos sobre o consumo tornou-se exceção, dependente de autorização constitucional expressa.
A subsistência transitória do ISS também não o torna imune aos efeitos da EC nº 132/2023. O artigo 145, parágrafo 3º, impõe simplicidade, transparência e justiça tributária a todo o sistema tributário nacional. A eficácia desses princípios não pode ser adiada até a extinção do imposto municipal.
A transparência exige que o contribuinte identifique a carga efetivamente cobrada. Se CBS e IBS integram a base de cálculo do ISS, cada aumento dos novos tributos pode elevar o imposto local, mesmo que sua alíquota permaneça inalterada. A segregação das bases é o que garante a transparência, tornando inteligível a responsabilidade de cada ente pela carga final.
A simplicidade também é comprometida pela necessidade de calcular incidências cruzadas, adaptar sistemas e administrar divergências sobre cada base. Separar o ISS dos novos tributos reduz essas dependências e oferece critério uniforme para a convivência dos regimes. Como a transição já exige obrigações simultâneas, a interpretação constitucional deve conter a complexidade desnecessária.
A justiça tributária por fim, impede que a exigência dos novos tributos seja tratada como capacidade econômica adicional do prestador. O acréscimo de ISS pode reduzir a margem do prestador ou ser transferido ao tomador, a depender das condições de mercado. Se suportado pelo consumidor, encarece o acesso a serviços e pode agravar a regressividade, contrariando o objetivo do parágrafo 4º do artigo 145 de atenuar efeitos regressivos.
A pretensão de inclusão da CBS e do IBS na base do ISS deve, portanto, ser reconhecida como inconstitucional. Para atingir seus objetivos, a reforma deve orientar também a interpretação dos tributos que substituirá.
Fonte: Globo.com
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